COLABORACION CON EQUIPO DE INVESTIGACION DE LA SEXTA.

15 de noviembre de 2017


Cada vez son más frecuentes las denuncias sobre agresiones sexuales múltiples en entorno de Fiestas y celebraciones. No ocurren más. Se denuncian más. El caso más mediático actualmente es el conocido como "La Manada de San Fermín".

Equipo de Investigación ha realizado un extenso y documentado reportaje en el cual se narra, a través del testimonio de personas cercanas a los acusados y de la entrevista a diversos profesionales, como son los miembros de La Manada y que pruebas hay sobre lo que ocurrió ese 7 de Julio.

Ana Isabel Gutierrez Salegui ha colaborado con el programa analizando y haciendo una aproximación a su perfil a través de los tatuajes de los cinco acusados.

#PsicologiadelaModificaciónCorporal




Para ver el reportaje completo haz click aquí.

El préstamo maldito- Repor de TVE

30 de octubre de 2017





El pasado 22 de noviembre en Canal 24 horas y el 24 en La 1 de TVE, Repor emitió El préstamo maldito, un gran trabajo periodístico de Vanesa Benedicto y Sara Boldú sobre lo que Carlos Javier Galán, de Alberche Abogados, denuncia como “la mayor trama de presuntas estafas hipotecarias en nuestro país”.
En el reportaje da su opinión sobre el modus operandi de dichos prestamistas la psicóloga forense Ana Isabel Gutierrez Salegui. 

El reportaje incluye el testimonio de algunas de las víctimas –DoloresPilar y Alfredo-, las declaraciones de Juan Puche (presidente de la asociación Stop Estafadores), de su pareja Carol, y de Gracia Monje (delegada en Andalucía de la misma asociación). 
También ofrecen su parecer Fernando Rodríguez Prieto, como representante del Colegio Notarial de Madrid, el abogado Javier Massana 
Además, Repor obtuvo unas declaraciones del principal imputado, el prestamista Antonio Arroyo,



TSJM Reiterar prueba innecesaria revictimizaría a trabajador acosado.

Publicado originalmente en la pagina de Alberche Area Juridica

TSJM: reiterar prueba innecesaria revictimizaría a trabajador acosado

26/12/2016
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La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 6ª, ha confirmado una sentencia condenatoria por acoso laboral, desestimando los recursos de suplicación interpuestos tanto por la empresa como por los trabajadores autores de las conductas lesivas, y acogiendo sustancialmente los argumentos del letrado del afectado, Carlos Javier Galán, de Alberche Abogados.

El recurso de la empresa se basaba fundamentalmente en que la inadmisión de una segunda prueba pericial sobre la persona de la víctima constituía una infracción procesal grave, generadora de indefensión, por lo que solicitaba la nulidad de todas las actuaciones procesales posteriores a dicha denegación.

El TSJ considera que “el examen pericial cuyos resultados se aportaron con la demanda resultaba imprescindible porque sobre la parte actora recaía la carga de la prueba”. Subraya que dicho dictamen, del que es autora la perito Ana Isabel Gutiérrez Salegui“se fundamenta mediante una completa metodología y presenta una considerable consistencia en sus apreciaciones”, además de recordar que “existen en las actuaciones otras pruebas documentales y la testifical”.

El mero hecho de la existencia de esa pericial no ampara la interpretación de la contraparte según la cual “para garantizar la igualdad de las partes (…) la demandada tendría automáticamente el derecho a practicar de nuevo las mismas pruebas sobre la persona del demandante”. 

Ha de justificarse suficientemente la necesidad de ese segundo examen porque “el artículo 90.1 LRJS impone a las partes la carga de la previa justificación de la utilidad y pertinencia de las pruebas propuestas y no se considera suficiente a tal efecto la mera manifestación de que se pretende reiterar un reconocimiento médico y psicológico en la persona del demandante que ya ha sido practicado de manera exhaustiva”.

Afirma la sentencia que “sin ese esfuerzo de motivación de la pertinencia y utilidad de la prueba no sería responsable que los jueces autorizasen la práctica de un nuevo reconocimiento al demandante”.

Y ello porque “no se trata de una prueba pericial sobre una cosa inanimada” sino que se pretende repetir “un detallado y dilatado examen médico” sobre una persona que –en aquel momento indiciariamente- “había sufrido graves ataques a su dignidad y a su integridad física y moral”.

La parte recurrente se preguntaba con sorna si acaso la juez es médico para saber que dicha prueba puede afectar negativamente a la víctima de acoso. El TSJ es inequívoco al responder a semejante argumento: “Sin necesidad de ser un experto (…) y sólo con la sensibilidad de una persona común, no cabe negar que sea altamente inconveniente para el paciente rememorar una vez más acontecimientos como los que se narran en los hechos probados y someterse para ello de nuevo a una serie de pruebas, tests, conversaciones, etc., lo que daría lugar a lo que se viene denominando victimización procesal o secundaria”.


ENTREVISTA A JUAN IGNACIO MARCOS COORDINADOR DEL OBSERVATORIO VASCO SOBRE ACOSO Y DISCRIMINACION.


“HAY QUE CAMBIAR LA DOCTRINA DEL SUPREMO Y SEPARAR DAÑO FÍSICO DE DAÑO MORAL EN EL ACOSO”

‘El acoso se está banalizando’ asegura con rotundidad Juan Ignacio Marcos a jupsinTV. El prestigioso abogado y coordinador del Observatorio Vasco de Acoso Laboral, desvela cuales son las claves actuales del tratamiento jurídico ante este grave problema.
Su empeño está en ‘cambiar la doctrina del Tribunal Supremo y separar daño físico de daño moral en el acoso’. Juan Ignacio Marcos ha conseguido algunas de las sentencias ‘pioneras’ que marcan el camino a seguir por los afectados de acoso laboral. 
La entrevista la realiza Ana I. Gutiérrez Salegui, colaboradora habitual de jupsin.com.  Es Psicóloga General Sanitaria, Psicóloga Forense, Profesora del Instituto de Probática e Investigación Criminal y Profesora colaboradora en la Escuela Internacional de Ciencias de la Salud.

ANA I. GUTIÉRREZ SALEGUI. JUAN IGNACIO, ¿QUÉ ES EL OBSERVATORIO VASCO SOBRE ACOSO Y DISCRIMINACIÓN?

Juan Ignacio Marcos. El Observatorio Vasco sobre Acoso y Discriminación es un foro de discusión, un conjunto de personas de materias interdisciplinares, que nos hemos juntado porque queríamos hablar de un asunto que no estaba siendo tratado y al que creíamos que podíamos dar una solución.
El Observatorio nace en 2002 con una propuesta muy sencilla. ¿Tienes interés en participar en la discusión y en la confección de un manual sobre el acoso laboral? Fui de uno en uno a las personas que lo componen y lo sorprendente es que todos me dijeron que sí. Entonces pensé que era algo de interés.
Actualmente hemos salido mucho del ámbito de creación del Observatorio. Empezamos como El Observatorio Vasco de Acoso en el Trabajo. Dejamos lo de ‘en el Trabajo’ porque hicimos un manual sobre toda la problemática penal. Luego, pasamos a ser simplemente ‘de Acoso’.
De ahí, hemos pasado a ‘y Discriminación’, porque lo último que hemos hecho ha sido sobre los trabajadores mayores de edad. Hemos tocado la salud mental de los trabajadores… es decir, hemos desbordado nuestro ámbito, pero siempre con una conexión básica, el acoso.
‘El acoso se está banalizando’ asegura con rotundidad Juan Ignacio Marcos a jupsinTV. El prestigioso abogado y coordinador del Observatorio Vasco sobre Acoso y Discriminación, desvela las claves actuales del tratamiento jurídico ante este grave problema

AIGS. ¿QUÉ PERFILES TIENEN LOS COMPONENTES DEL OBSERVATORIO?

JIM. Sin querer, porque entonces no lo sabíamos cuando lo formamos lo que hicimos es llamar a todas las personas que podían tener conexión con lo que estábamos estudiando. Empezamos con jueces, fiscales, abogados, médicos… y a partir de ahí nos dimos cuenta de que el Observatorio se enriquecía
con cada una de las personas, porque nos daba un nuevo punto de vista. Están psicólogos clínicos, catedráticos, se ha incorporado un economista.
El Observatorio crece de acuerdo al proyecto que estemos realizando en cada momento. Hay 23 miembros básicos, y a partir de ahí estamos abiertos a todo el que quiera colaborar, como tú misma cada vez que necesitamos tu ayuda. A cada proyecto se unen nuevas personas y la gente está encantada de participar con nosotros y hasta ahora hemos hecho 8 libros, hemos dado multitud de conferencias, y además cada uno por separado tenemos iniciativas propias.
Acabamos de publicar un libro sobre el nuevo código penal, que incluye el acoso desde todos los puntos de vista: mobbingbullying, el stalker, el asusta viejas… Por otro lado, estamos haciendo el manual de los trabajadores mayores de edad y vamos a hacer un seminario sobre sí sirven para algo los protocolos de acoso con la participación de técnicos en la materia de toda España.

AIGS. COMÉNTANOS ALGUNAS DE LAS SENTENCIAS PIONERAS SOBRE ACOSO LABORAL EN LAS QUE HAS PARTICIPADO

JIM. Si tuviera que destacar sentencias pioneras… Lo más pionero que tenemos es que hemos metido a la Administración dentro de la vía Social. Es decir, estamos llevando a los funcionarios y estatutarios a la vía Social e intentamos arreglar sus problemas desde la perspectiva de los riesgos laborales.
Mía es la primera sentencia que hay en España sobre esta materia. Se condena a una Mancomunidad de Municipios por el acoso a una funcionaria. Y las dos últimas, las más revolucionarias o las más mediáticas que acaban de salir son las siguientes:
La de una enfermera, jefe de una unidad de Osakidetza en Álava, acosada y además de una forma muy extraña. Se juntan los de abajo con conocimiento de los de arriba y hacen una votación para decidir sobre su destino. Piden su cabeza, los de arriba se la entregan. Esa situación totalmente irregular que crea unos graves riesgos psicosociales (en general para todos y que nunca han estado medidos ni regulados) y que provoca una situación de invalidez absoluta a esta enfermera. Se condena a Osakidetza al pago de 145.000 euros por los daños y perjuicios en el primer juicio. Porque va a haber otro por la invalidez y otro por el recargo de prestaciones. (Hay que quitar lo de pasado mañana).
La otra sentencia también muy conocida es la de una médica en un gran hospital de Vitoria, que como consecuencia de la unificación de los servicios ha provocado un grave enfrentamiento y graves riesgos psicosociales en ese servicio, que no estaban evaluados y que ha llevado a dos bajas a la trabajadora. Ha sido una condena muy seria también para Osakidetza.


Juan Ignacio Marcos, coordinador del Observatorio Vasco sobre Acoso y Discriminación

AIGS. EN ALGUNA SENTENCIA, SI BIEN NO SE CONTEMPLA LA EXISTENCIA DE ACOSO, SI HAY CONFLICTO. Y DADO QUE HAY CONFLICTO APARECE UN DAÑO PSICOLÓGICO Y AL NO APLICARSE EL PROTOCOLO LA CONDENA ES IGUAL A LA DE ACOSO. ¿ME EQUIVOCO?

JIM. La sentencia más famosa de todas, es un caso en el que se condena a la Administración a pagar 550.000 euros. Esto sucede en elConsorcio de Compensación de Seguros de Donosti y la mujer queda también invalida absoluta como consecuencia de la situación.
Lo importante, es que hemos comprobado que el acoso se ha banalizado, y que también se han llevado muchos casos como acoso a los tribunales que no lo son. Así, hemos desarrollado una nueva teoría, que ahora estamos exponiendo y que tratamos que ahora impregne a todo el mundo para que vayan por este camino.
Si existe un conflicto laboral grave de hace mucho tiempo, que es conocido por la empresa o por la administración, que ha provocado la baja del trabajador o la trabajadora, es decir, se ha actualizado el riesgo y no se ha tomado ninguna media, tenemos todos los requisitos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Y ya no hace falta decir ‘esto es acoso’. Da igual lo que sea. Cualquiera de los riesgos psicosociales, cualquiera, está contemplado.
Si existe un conflicto laboral grave de hace mucho tiempo, conocido por la empresa, que ha provocado la baja del trabajador, es decir, se ha actualizado el riesgo y no se ha tomado ninguna media, tenemos todos los requisitos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Y ya no hace falta decir ‘esto es acoso’
De esta forma, saltamos el grave problema que tenemos de decir, ‘esto es acoso’, ya que lo primero es definir acoso. No hay una definición, cada juez tiene la suya, cada organismo tiene la suya. Por lo tanto, es un grave problema, primero definir que es acoso y luego encajar lo que sucede con esa definición, y convencer a todo el mundo de que es lo mismo. Y luego dar la relación causa-efecto.
Si quitamos todos esos pasos y vamos directamente a este último, conflicto grave de larga data conocido por la empresa o Administración, que se ha actualizado el riesgo y que no se ha tomado ninguna medida, tenemos la vía más sencilla para conseguir exactamente la misma tutela.
Por un lado, puedes pedir todas las medidas para que ese riesgo se elimine; por otro, puedes pedir la indemnización por lo que te han hecho sufrir. Y esto ya tiene dos sentencias clave, las dos son del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.
La primera sentencia, de 5 de octubre de 2015, condena a la Universidad del País Vasco UPV y es firme (elcorreo.com). La segunda, es la que hemos visto de la médico de Osakidetza (Servicio Vasco de Salud), de 16 de marzo de 2016, también condenatoria y firme. Este es el camino para plantear jurídicamente estos casos, y así lo estamos haciendo.
stop discriminación

AIGS. ¿CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE LESIÓN PSÍQUICA Y DAÑO MORAL?

JIM. Los abogados tenemos un problema muy serio. A cada uno lo suyo. Los jueces pueden dar o no dar, ser justos o injustos, pero primero hay que pedir, y los abogados no estamos pidiendo bien los daños.
Los daños hay que desglosarlos totalmente, cada uno de los apartados. En grandes conceptos diremos que son:
  • Daños patrimoniales: daño emergente (son los gastos que te ha provocado la situación como ir al médico, el psicólogo, los viajes, el perito…) y lucro cesante (lo que pierdes por la situación, por ejemplo, has dejado de ascender…)
  • Riesgos psicosociales: las bajas y también los días que puedes estar mal sin baja a consecuencia de la situación, y las secuelas. Aquí entraría como daño psíquico-físico una situación de invalidez.
  • Daño Moral, que no se pide o que los jueces dicen que está incluido en los otros apartados.
El daño moral es el dolor espiritual que te causa una situación, y es absolutamente independiente de la situación de baja. Hasta tal punto que cuando se produce una vulneración de derechos fundamentales, siempre se produce un daño moral y puedes no haber caído de baja. Esto demuestra la independencia de uno y otro.
La cuestión es que una situación grave de conflicto te puede provocar la baja o no, pero si te la provoca estamos hablando de un daño físico. Además, habrá un daño moral.
Si no pides las cosas de forma diferenciada significa que vale lo mismo. Veamos, te caes y te rompes la nariz; es decir, tienes una lesión física y tardas en recuperarte tres meses. Sin embargo, si soy víctima de una situación de grave acoso, que se ha generado durante cuatro años, y acabo teniendo una lesión equivalente a la de partirme la nariz monetariamente y tengo los mismos meses de baja, ¿valen lo mismo las dos situaciones? Esta es la pregunta.
La respuesta es NO, pero si tú no lo pides o no lo acreditas te van a dar lo mismo. ¿Y cuál es la diferencia? Tienes que pedir lo que se llama el daño moral del proceso. Ya hay una sentencia firme, yo la he conseguido, dentro de esa valoración de los 550.000 euros, me dieron otros 50.000 euros por esa vulneración de derecho fundamental que es el proceso en el cual ha estado esta persona sufriendo. Y ese sufrimiento espiritual es independiente y añadido a las bajas que pueda tener.
En este momento, tengo otras dos sentencias en unificación de doctrina. El Supremo tiene encima de su mesa cambiar la doctrina existente. La doctrina existente mayoritaria dice que ese daño moral está incluido dentro del daño psíquico. Espero romper con este criterio y desde luego lo que animo a todo el mundo es que lo pida de forma diferenciada, pero sobre todo que lo justifique.

AIGS. UNO DE LOS MAYORES PROBLEMAS EN LAS SITUACIONES DE ACOSO ES LA RECOPILACIÓN DE PRUEBAS Y, POR OTRO LADO, DEMOSTRAR QUE LA CAUSA DE LAS LESIONES O DEL DAÑO QUE PRESENTA LA VÍCTIMA ESTÁ EN EL TRABAJO. ¿CÓMO MANEJÁIS ESTA SITUACIÓN?

JIM. Los daños materiales son fáciles de acreditar (daño emergente y lucro cesante). La siguiente cuestión es que estés de baja y la pregunta es ¿y sólo se pueden pagar las bajas que vienen del trabajo, las calificadas como accidente de trabajo?
La situación habitual en las cuestiones psíquicas es que el médico de la Seguridad Social te da un parte de baja por enfermedad común, y que la Mutua se niega a reconocer con uñas y dientes, y en la que la empresa jamás va a dar un parte de accidente de trabajo.
Con esta situación, que la que tiene la gran mayoría de la gente que ha sufrido acoso laboral, ¿qué se puede hacer? Se pueden hacer dos cosas: una, intentar el cambio de contingencia, contratando a un profesional, un perito especializado que sepa hablar en un Juzgado y explicar las lesiones y su compatibilidad con el relato de la víctima.
¿Y que sucede si no te dan la contingencia profesional?  Porque sólo te van a dar el cambio de contingencia y decir que tu baja proviene del trabajo sí tiene éste como causa exclusiva. ¿Y si no es sólo el trabajo la causa? Y ¿Qué sucede si además del acoso tienes un problema de personalidad…?

AIGS. …O COHABITAN UNA SEPARACIÓN CON UN PROBLEMA LABORAL…

JIMHasta ahora ese problema no tenía solución. O tenías la baja por accidente de trabajo o no te daban nada por ese apartado.
Pero esa sentencia que hemos comentado, está en nuestra web www.observatoriovascosobreacoso.com, dice: cuando alguien está de baja y se califica accidente de trabajo, eso sirve para la prestación, para lo que tiene que pagar Osakidetza o la Mutua, o quien sea, como consecuencia de ese accidente. Pero que no te la den no significa que no venga del trabajo, lo que pasa es que no viene exclusivamente del trabajo. Y será el magistrado a la vista de lo que se le acredite el que pondere en qué porcentaje viene del trabajo y de otros factores.
En esa sentencia en concreto, es un profesor que ha sufrido una larga humillación a lo largo de diez años en la Universidad del País Vasco y que finalmente es despedido. Hace una reclamación por daños y perjuicios por lo que ha pasado, expresamente le deniegan la contingencia profesional, no viene de accidente de trabajo porque no es la causa exclusiva. Pero el magistrado hace un estudio y dice, ‘pues pondero al 50%’. Y esa ponderación del 50% la extrapola a todo y finalmente da una indemnización, creo de 44.000 euros.
En este caso, tenemos que acreditar que existe un conflicto y para eso tenemos que tener algún papel (una reclamación, algún mail). Pero si no, lo que tenemos que hacer es crearlo. La defensa del trabajador es, cuando le acorralan, llevar una grabadora y grabar las cosas que están sucediendo, porque si no le van a negar que hayan sucedido.
Primera cuestión, grabar. Segunda cuestión, cuando te mandan algo de forma irregular, que sucede muchas veces o el trabajo inútil, lo que hay que hacer es pedirlo por escrito. Como no te lo van a dar y te van a seguir dando la orden, tienes que enviar un mail y decir, ‘me acabas de mandar hacer esto, por favor, ratifícamelo porque si no, no puedo hacerlo. Hay que conseguir esas pruebas.
Hay que ir al médico cuando empiezas a sentirte mal, no para que te den la baja, para dejar un rastro de lo que está sucediendo. Y si te recetan algo, cómpralo y tómalo.
Con esto ya va a quedar acreditado la existencia de un conflicto. Con la existencia de un conflicto, si ya hay una baja, lo que tenemos que acreditar es que lo conoce la empresa, y habrá que mandar, uno, dos, tres mails, poniendo en conocimiento cómo te está afectando y por favor que se tomen medidas. La empresa no va a hacer ni caso, pero ya están ahí las notificaciones, y además no ha tomado medidas.
Hay que ir al médico cuando empiezas a sentirte mal, no para que te den la baja, para dejar un rastro de lo que está sucediendo. Y si te recetan algo, cómpralo y tómalo
¿Y la relación causa-efecto? En las dos sentencias del País Vasco se dice una cosa vital. Se presupone que si usted toma todas las medidas se va a evitar o al menos disminuir el daño. Y usted solo podrá decir que no ha servido de nada si el problema persiste. Pero no si no ha hecho.
Por tanto, la ausencia de las medidas de prevención ya da la causalidad entre el incumplimiento y los daños. Y con eso condena. Tenemos varias sentencias: las que condenan por la falta de medidas de prevención, tenemos otra sentencia que incluso dan el recargo de prestaciones porque no se ha hecho la evaluación de riesgos psicosociales (si no ha evaluado es obvio que no ha tomado ninguna medida porque no sabe qué riesgos existen). La falta ya hace que se impute.
Y hay otra sentencia muy buena que dice (esta es la excusa que emplean las empresas, ‘pero como voy a tomar medida alguna si para cuando yo me entero del problema, el trabajador está de baja, no he podido hacer nada) oiga, está de baja, no muerto. Aunque esté el contrato suspendido, usted puede y debe entrar en contacto con la persona, efectuar la evaluación de riesgos del puesto contando con el trabajador y tomar todas las medidas durante el periodo de baja.
La sentencia de los 500.000 euros dice, aunque el trabajador no haya vuelto, el mero hecho de no haber tomado las medidas, da la relación de causalidad y por lo tanto usted tiene que pagar los daños y perjuicios.
LA ENTREVISTA ORIGINAL EN VIDEO PUEDE VERSE EN LA PAGINA DEL OBSERVATORIO VASCO SOBRE ACOSO Y DISCRIMINACION PULSANDO AQUÍ

Entrevista con Ana Isabel Gutiérrez Salegui

Curso online «Gestión y manejo del estrés» de Ana Isabel Salegui

Informes médicos y psicológicos, forenses y de parte, ante la administración de Justicia


Informes médicos y psicológicos, forenses y de parte, ante la administración de Justicia


A pesar de la altísima frecuencia con la que jueces, letrados y fiscales trabajan con informes médicos o psicológicos, en muchas ocasiones, el desconocimiento de las diferencias entre ambas ramas del ejercicio de la Psicología o la Medicina, hace que se utilicen mal, perjudicando con ello, indefectiblemente a una de las partes.
Obviando la incompatibilidad señalada por la Deontología y los Códigos de buena praxis que obliga a que, quien ha tenido conocimiento de los hechos en su ejercicio profesional, como psicólogo o como médico, sólo puede actuar en calidad de perito-testigo y nunca como perito forense, hay diferencias que pueden afectar directamente a la correcta interpretación de los documentos sanitarios, y por ende, al resultado del litigio.
El perito tiene como objetivo primordial ayudar a la administración de justicia en la toma de decisiones, independientemente de que la demanda de su intervención provenga del mismo tribunal, de cualquiera de las partes o de sus representantes procesales. Su fidelidad se debe exclusivamente a la administración de Justicia, cambiando además la obligatoriedad del “secreto profesional”. En el caso del perito toda información obtenida debe ser facilitada al proceso.
Un rol diferente es el de aquellos profesionales que han tenido conocimiento total o parcial de los hechos en el ejercicio de su profesión, tanto en intervenciones de urgencia (en crisis), como en tratamientos prolongados. En ese caso puede ser llamado a declarar como testigo, pero dado el tipo de intervención profesional en la que ha participado, se encuentra en la tesitura de que debe secreto profesional a su cliente. Secreto del cual sólo puede ser eximido por el mismo cliente o por providencia judicial.
Esta es una situación muy habitual en las salas de Justicia, pero sin embargo, por desinformación en la mayoría de las ocasiones,  pocos profesionales de la salud saben cómo se debe resolver correctamente para evitar verse envueltos en una maraña de demandas deontológicas, o lo que es peor, recibiendo una sanción del correspondiente colegio profesional.
Como explica Ramon J. Vilalta Suárez, Coordinador de Psicología Jurídica del Consejo General de la Psicología “La entrada en vigor de la ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, aún añade complicación a la distinción establecida anteriormente entre peritos y testigos, pues dentro del epígrafe de los testigos, introduce la figura del Testigo-perito (Art 370 de la LEC) e incluso contempla un trámite para la solución de la mentada situación del deber de secreto profesional (Artículo 371.1 de la LEC): 1. Cuando, por su estado o profesión, el testigo tenga el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo manifestará razonadamente y el tribunal, considerando el fundamento de la negativa a declarar, resolverá, mediante providencia, lo que proceda en Derecho. Si el testigo quedare liberado de responder, se hará constar así en el acta.”
J.M Muñoz de TSJ de Madrid llega incluso más allá en la interpretación del deber de separar ambos roles, asistencial y forense: “En las primeras actuaciones procesales inmediatas al delito puede demandarse la intervención del psicólogo forense para valorar la capacidad procesal de la persona denunciante, evitando situaciones de inseguridad jurídica. También puede solicitarse al perito psicólogo una intervención en crisis que permita, tras la estabilización del estado psicológico de la persona, el desarrollo de la diligencia judicial oportuna con las adecuadas garantías procesales (i.e., toma de declaración, reconocimiento en rueda, etc.). En esa circunstancia, si se diera el caso de que posteriormente se solicitara del técnico una evaluación pericial, ésta debería ser realizada por otro psicólogo forense para salvaguardar la objetividad e imparcialidad que la actuación asistencial pudiera haber contaminado”.
Pero más allá del deber ético y deontológico al que todos los profesionales estamos obligados, existen importantísimas diferencias de tipo técnico, que es fundamental conocer por parte de los profesionales no sanitarios implicados en temas judiciales.
Para empezar, la primera diferencia básica, es que el profesional clínico, tanto de la Sanidad pública como de la privada y ya estemos hablando de asistencia de urgencias, atención primaria u hospitalaria no desconfía, ni tiene por qué hacerlo, de lo que le manifiesta la persona que acude. Es una relación de ayuda y el profesional establece una relación terapéutica cuyo único fin es curar o paliar los síntomas. Uno de los objetivos primordiales es el establecimiento del tratamiento adecuado para la dolencia que el paciente le refiere. En líneas generales, y a excepción de casos muy evidentes, el diagnóstico diferencial de la simulación no se contempla, así como tampoco se cuestiona la causa que la persona afectada señala como origen del síntoma.
Así, como les resultará familiar a los profesionales del derecho, a la hora de recopilar documentación para elaborar un informe forense, nos encontramos casos en los que, por ejemplo, resulta difícil demostrar episodios de violencia de género, dado que aunque los documentos clínicos señalen las lesiones de forma evidente, como una fractura espiroidea o un hematoma periorbital en ausencia de otros daños, y estas lesiones observadas sean de difícil origen accidental, pero dado que la víctima, en el momento de acudir al hospital, refirió “que se había caído por las escaleras” o “que se había golpeado con una puerta”, eso y sólo eso es lo que consta como causa del accidente.
Por eso es tan importante, en un caso como el anterior, entre otros muchos posibles ejemplos, tener un buen médico forense que pueda explicar que, la fractura que aparece descrita es incompatible con el mecanismo de producción alegado, y un buen psicólogo forense que explique cómo, mientras una mujer se encuentra dentro de una relación violenta, tanto el miedo, como la dependencia o el Síndrome de la Mujer maltratada, pueden provocar que mienta reiteradamente a los facultativos.
También ocurre al contrario, cuando una persona señala “que tiene problemas con compañeros” y que a ello atribuye la ansiedad, tristeza o insomnio que sufre, queda recogido como tal, siendo posible que la presencia de otros factores explique esos síntomas como causa o concausa, pero dado que el paciente los omite, intencionalmente o no, el profesional no los puede recoger ni inferir.
Y muchas veces, todos esos informes se presentan como prueba irrefutable, sólo por estar recogido en un documento sanitario, sin tener en cuenta que el facultativo suele diferenciar siempre cuando el “paciente refiere” y cuando el profesional observa o constata.  Y ambas cosas, como saben, no son lo mismo.
Como señalan Fariñas y Arce “Los instrumentos usuales de medida clínica están desarrollados sobre la base de que estamos ante un paciente. Por tanto, no tiene interés el estudio de la simulación. Por ello, las entrevistas estructuradas o semi-estructuradas, al igual que los listados de síntomas e instrumentos de medida psicométricos, no cumplen con el propósito de controlar la simulación de un trastorno mental al propiciar información que la facilita. Por ejemplo, ante la pregunta ¿tiene usted dolores de cabeza?, el sujeto simulador tiene ante sí un efecto facilitador de respuesta de simulación. Este tipo de preguntas proporcionan al sujeto un camino conducente para la selección de los síntomas asociados a una determinada enfermedad psíquica, con lo que ya sólo sería suficiente que tenga la habilidad precisa para discriminar entre ítem pertenecientes a una patología u otra.”.
No obstante en ocasiones, incluso en los informes médicos pueden verse señales de que al clínico “algo no le cuadra” y estas, son difíciles de advertir por parte de un lego, ya que si en el informe del hospital se señala que “el paciente acude a Urgencias por elevada ansiedad” y en la exploración clínica se señala, por ejemplo que se encuentra eupneico, normotenso etc… o que “no resuena afectivamente”, precisamente está diciendo que no observa nada de lo que el paciente afirma. Y aun así se presentan como prueba de un cuadro ansioso.  Y después se indignan de que el forense haya dictaminado que no ve indicios de dicho trastorno, cuando precisamente, lo que ha hecho, ha sido corroborar y traducir a un lenguaje más inteligible los partes médicos aportados.
Por otro lado muchos de los síntomas tienen un componente subjetivo. Dolores musculares, insomnio, tristeza continuada, ansiedad, son de difícil constatación y de aún más difícil determinación de la simulación en consultas, que generalmente suelen ser breves. Es relativamente fácil simular durante quince minutos, pero no lo es tanto cuando la entrevista estructurada dura más de una hora y el profesional forense sí está entrenado en la detección de la simulación. Mantener la coherencia, no solo en el discurso, sino en la resonancia afectiva, en la postura corporal, en los gestos que reflejan nerviosismo, en la sudoración o la respiración… etc durante sesiones que pueden exceder las dos hora,  es mucho más difícil.
Pero los forenses no nos encontramos solamente ante la necesidad de valorar la simulación, ya que esto no es una realidad dicotómica, de blancos y negros, debemos evaluar también la disimulación, la sobresimulacion (exageración de síntomas existentes), la presimulacion (simulación del cuadro para cometer un delito y utilizarlo como atenuante y/o eximente) la metasimulacion (prolongación de síntomas ya desaparecidos) o la atribución de unos síntomas existentes causados por otro problema distinto  no relacionado con el tema judicial que se esté tratando.
En un informe forense, lo más importante no es el diagnostico en sí, si no establecer que la génesis  del mismo forma parte, total o parcialmente (causa o concausa) del problema judicial planteado. El diagnóstico puede existir, la enfermedad o el trastorno alegado ser reales, pero ¿tienen su origen en el trasfondo de la demanda? ¿Existe alguna otra patología de fondo que el cliente nos esté ocultando y que pueda explicar total o parcialmente la enfermedad actual? En este punto dada la dificultad de acceso a la historia clínica anterior de la persona, la exploración forense puede verse seriamente limitada (Echeburúa, Muñoz y Loinaz, 2011). Por ello es fundamental solicitar la Historia Clínica completa de la persona a evaluar y maximizar las precauciones si esta no se aporta en su totalidad para su estudio.
Otra de las cuestiones es que, dado que el profesional, en múltiples ocasiones, ha sido contratado por una de las partes, la primera pregunta que suele hacer la otra parte implicada durante la ratificación es “¿quién paga al perito?” en cualquiera de sus formas posibles, intentando sembrar la duda sobre la parcialidad del mismo. Ante esta estrategia, que los psicólogos denominamos ziskinización debemos plantear una escrupulosa metodología que pueda ser sometida al escrutinio de peritos propuestos por cualquiera de las partes intervinientes, incluyendo aquí a los profesionales forenses adscritos a la administración de justicia, sin que pueda encontrase una sola fisura en el diseño de la evaluación, en las herramientas utilizadas, ni una inferencia que no esté apoyada por una sólida base teórica.
Como afirma en Colegio de Psicólogos de Asturias en su Guía Ética: “El acto de la ratificación, en ocasiones convertido en ziskinización, donde se plantea una estrategia de descrédito del experto, nos responsabiliza de cada afirmación contenida en el informe, nos impele a cuestionarnos los métodos e instrumentos utilizados, interpelándonos sobre el conocimiento de cada caso en particular y nos aleja de los informes «tipo».
Una de las pautas que ayudan, no sólo a defender la imparcialidad, si no a evitar momentos incomodos con quien nos haya solicitado la pericial, cuando esta es una de las partes o sus representantes procesales (cuando la designación es por insaculación este problema no existe), es plantear una valoración previa, que debe ser abonada con anterioridad a la realización de la misma y tras la cual se aportarán al solicitante los resultados de la evaluación, respetando a partir de ese momento que la persona decida continuar con la emisión del informe o no.
Respecto a la metodología, siguiendo pautas del Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales sobre evaluación forense de la enfermedad mental la información clínica obtenida será grabada para, después, proceder al análisis de contenido de la misma a través de las categorías descritas en el DSM-IV-TR. (Manual Diagnóstico y estadístico de los Trastornos Mentales)
En esas entrevistas, además se procederá a administrar una serie de pruebas psicodiagnósticas que contengan escalas de medida que permitan una valoración de veracidad, deseabilidad o manipulación de la imagen, así como de pruebas específicas de control de la simulación.
Todas las pruebas realizadas deberán cumplir los criterios de calidad: fiabilidad y validez para la población española, habiendo sido seleccionadas siguiendo estricto cumplimiento del Código Ético de la APA: American Psychological Association (1992). Así como las directrices de Heilbrun para la determinación de test de uso forense .
La hoja de respuestas de cada una de las pruebas debe ser firmada por el cliente y el perito y estar a disposición de quien quiera replicar los resultados obtenidos, si así se solicita y lo dispone el Tribunal.
Actualmente casi todas las pruebas existentes se corrigen a través de plataformas externas mecanizadas, facilitadas con la adquisición de la licencia de cada prueba, minimizándose así las posibilidades de error en la generación de perfiles. Respecto a la interpretación de los resultados es conveniente el uso, no sólo de los manuales de corrección de las pruebas, sino la cita obligada de la base teórica o los estudios que fundamenten las conclusiones más importantes.
Como indican los profesores Arce y Fariña “si se observan más de dos criterios de simulación el perito forense habrá de proceder al control de los falsos positivos (verdaderos enfermos informados como simuladores) mediante el uso de los criterios positivos, el registro de sintomatología no accesible a la simulación y el Modelo de Decisión Clínica de Cunnien (1997)”
La realización de una pericial forense debe minimizar al máximo posible la ambigüedad, la posibilidad de error y reseñar el alcance y limitaciones de las conclusiones emitidas. Solamente mediante la más escrupulosa metodología y observando todos y cada uno de los principios éticos y deontológicos de la profesión se puede acaban siendo citado en sentencias judiciales de la manera siguiente: “En este sentido, es contundente la prueba pericial practicada, rigurosa, objetiva y muy profesional…”  u otra mención que subraya que un determinado dictamen …”se fundamenta mediante una completa metodología y presenta una indudable consistencia en sus apreciaciones.” Y ello a pesar de ser dictámenes “de parte”.